Por sete votos a quatro, o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu que é constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB).
O entendimento, tomado por meio do plenário virtual, evita, segundo cálculos da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), que sejam restituídos R$ 9 bilhões aos cofres públicos.
A maioria dos ministros acompanhou a divergência trazida pelo ministro Alexandre de Moraes e três seguiram o relator, ministro Marco Aurélio. A discussão ocorreu no recurso extraordinário 1187264.
O ministro Alexandre de Moraes acolheu o argumento da Fazenda Nacional de que a empresa que consta no processo possui um benefício fiscal, já que tem faculdade de aderir ou não à contribuição sobre a receita bruta em substituição à contribuição sobre a folha de pagamentos. Portanto, não caberia a retirada do ICMS da base de cobrança da modalidade escolhida pelo próprio contribuinte.
“Não poderia a empresa aderir ao novo regime de contribuição por livre vontade e, ao mesmo tempo, querer se beneficiar de regras que não lhe sejam aplicáveis. Ora, permitir que a recorrente adira ao novo regime, abatendo do cálculo da CPRB o ICMS sobre ela incidente, ampliaria demasiadamente o benefício fiscal, pautado em amplo debate de políticas públicas tributárias”, escreveu o ministro em seu voto.
Um dos principais argumentos do voto vencedor é que o regime fiscal da CPRB é diferente do regime tributário geral das contribuições, pois se trata de benefício fiscal opcional. Para o Ministro Alexandre de Moraes, por ser um benefício fiscal facultativo, ou seja, não obrigatório, aquele que opta pelo regime deve se submeter as suas regras.
Além disso, o Ministro Alexandre de Morais destacou que o conceito de receita bruta foi modificado. E isso porque, o Decreto-Lei 1.598/1977, depois da alteração promovida pela Lei 12.973/2014, trouxe definição do conceito de receita bruta e receita líquida, para fins de incidência tributária e de acordo com a nova lei seria permitida a inclusão de tributos no conceito de receita bruta.
Moraes sugeriu a seguinte tese: “é constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB”. Os ministros Dias Toffoli, Edson Fachin, Gilmar Mendes, Nunes Marques e Roberto Barroso e Luiz Fux acompanharam Moraes.
Já o relator, ministro Marco Aurélio, entendeu ser incompatível com a Constituição a inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB. Para ele, a controvérsia sobre a inclusão do imposto estadual na base tributável das contribuições sociais não é matéria nova no tribunal.
Segundo o magistrado, a Corte já vem decidindo pela não inclusão, citando como exemplo o recurso extraordinário nº 574.706, por meio do qual decidiu-se que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins. O magistrado citou também o RE 240.785, que afastou o ICMS da base de incidência da Cofins. Os ministros Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Rosa Weber acompanharam Marco Aurélio.
Impactos
De um lado do processo, a companhia Midori Auto Leather Brasil Ltda alegava direito líquido e certo de não recolher a CPRB acrescida de ICMS. Do outro lado, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) calcula que o impacto da retirada do ICMS da base de cálculo da CPRB seria de R$ 9 bilhões com a restituição do total recolhido nos últimos cinco anos, ou seja, a União teria que devolver essa quantia aos contribuintes caso saísse derrotada. Em 2020, a perda de arrecadação seria de R$ 802 milhões.
O ministro Paulo Guedes chegou a se reunir com o presidente do STF no dia 11 de fevereiro para falar sobre esse recurso e as consequências para os cofres públicos.
Com a decisão, o STF acena que tributos podem fazer parte da base de cálculo de contribuições previdenciárias, e a avaliação vai depender caso a caso. Havia uma expectativa entre tributaristas e empresas que, após a fixação da tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins, o entendimento fosse levado para outras situações.
Conflito
Não se pode aceitar a referida decisão como normal. Certamente os fundamentos utilizados são muitos frágeis, e destoam totalmente dos fundamentos utilizados quando do julgamento do Tema 69 (“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”).
Justificar a manutenção do ICMS na base de cálculo ao argumento de que se trata de um benefício fiscal e que o contribuinte possui a faculdade de aderir, é uma aberração jurídica.
Infelizmente a questão “política” novamente superou a técnica. E por ter ocorrido em sede de repercussão geral, o entendimento deve ser aplicado em todas as medidas judiciais sobre o tema que estejam pendentes de julgamento definitivos.
A SB&A atuo fortemente em demandas que versam exatamente sobre o assunto e se coloca à disposição para o esclarecimento de quaisquer dúvidas.