A maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) considerou inconstitucionais os ‘cadastros’ criados por municípios para identificar prestadores de serviços com sede em outras localidades e impedir eventuais fraudes.
Ainda faltam dois votos no julgamento sobre a questão, iniciado no Plenário Virtual na semana passada, mas já há maioria (6×3) formada no STF para entender que um município não pode exigir cadastro de empresa prestadora de serviços que não tenha sede localizada na cidade.
O fisco municipal também não pode cobrar Imposto sobre Serviço (ISS) do tomador de serviço caso a empresa prestadora não tenha realizado o referido cadastro.
O caso discute a obrigação das empresas filiadas ao Sindicato das Empresas de Processamento de Dados e Serviços de Informática do Estado de São Paulo prestadoras de serviços no município de São Paulo e sediadas fora da cidade de efetuarem cadastro perante a Secretaria Municipal de Finanças, sob pena de retenção do ISS. A obrigação é prevista na lei municipal 41.042/2005.
Outras cidades têm mecanismos parecidos, como Porto Alegre e Rio de Janeiro. Foram responsáveis por evitar mais de R$ 6 bilhões em perdas na arrecadação do ISS nas três capitais desde meados da década passada, segundo a Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras (Abrasf), parte interessada no julgamento.
O cadastro surgiu em um contexto de guerra fiscal entre os municípios, afirmam advogados consultados. Em São Paulo, por exemplo, foi usado pela suspeita de que empresas estavam mudando para cidades menores próximas, com carga tributária menor, de forma fictícia.
Por meio do CPOM (Cadastro de Empresas de Fora do Município), as empresas têm que apresentar documentos, como conta de água e luz, e também anexar fotos do seu estabelecimento. Aqueles que não preenchem o cadastro, ficam sujeitos a multa e cobrança do ISS no município onde está localizado o tomador do serviço.
No STF (RE 1167509), o Sindicato das Empresas de Processamento de Dados e Serviços de Informática do Estado de São Paulo (Seprosp) recorreu de decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP). A entidade alega que a necessidade de cadastramento indica uma obrigação acessória imposta a pessoas que não são contribuintes do município.
Para o relator, ministro Marco Aurélio Mello, a “penalidade” de retenção do ISS, em caso de não haver cadastro, configura modificação do critério espacial e da sujeição passiva do tributo, revelando duas impropriedades formais: a usurpação da competência legislativa da União, a quem cabe editar a norma geral nacional sobre a matéria, e a inadequação do móvel legislativo, considerada a exigência constitucional de veiculação por lei complementar.
O ministro Alexandre de Moraes divergiu, mas saiu derrotado. Para ele, a lei municipal não violou a territorialidade. Ainda, o cadastro tem caráter fiscalizatório e é uma maneira de os municípios terem controle sobre a evasão fiscal. “Se o serviço é prestado a tomadores localizados no município de São Paulo, é patente o legítimo interesse da municipalidade em verificar a origem e a regularidade das empresas prestadoras, não apenas para fins de arrecadação, mas, sobretudo, para fins de fiscalização”, afirma o ministro no voto. Os ministros Dias Toffoli e Cármen Lúcia acompanharam a divergência.
O voto do relator foi seguido pelos ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Rosa Weber e Luiz Fux. Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia e Dias Toffoli divergiram.
Com a decisão, o STF delimita as competências tributárias. Em seu voto, o relator Marco Aurélio afirma que se não há competência para a instituição do tributo, o fisco municipal não pode criar obrigação acessória para uma empresa que não está localizada em seu território, muito menos cobrar da empresa que contrata o serviço.